LA LEY

PRIMERO.- La Sentencia nº 260/2022, de 2 de septiembre de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Valladolid, en el procedimiento de seguridad social nº 543/2021, desestima la demanda presentada por Dª Gregoria contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y absuelve a las entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a dicha resolución, se alza la representación de la trabajadora en suplicación, articulando su recurso en torno a tres motivos al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS).

SEGUNDO.- Se formaliza un primer motivo por el cauce del art. 193 b) de la LRJS, manifestando la recurrente su discrepancia con el relato de hechos probados.

Los requisitos de la revisión fáctica los encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 22 de febrero de 2022 , recurso de casación 232/2021 (respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina plenamente aplicable al recurso de suplicación:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo (por todas, sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 15 de julio de 2021, recurso 68/2021 y las citadas en ella).

Solicita en concreto las siguientes revisiones que exponemos y pasamos a resolver:

1º) Se pretende la modificación del hecho probado octavo, proponiendo que quede redactado como se indica a continuación:

" La demandante presenta el siguiente cuadro clínico:

- Discopatía degenerativa columna lumbar. Hernia discal L5-S1. Lumbalgia crónica. Artrosis cadera derecha.

- Trastorno adaptativo, ansioso depresivo, reactivo al fallecimiento de su hijo en accidente de tráfico en 2015. En seguimiento por Salud Mental. Pautado tratamiento con psicofármacos.

- Obesidad mórbida (grado IV)

- Protusión discal posterolateral izquierda en L2-L3

- Estenosis mixta de canal (constitucional y degenerativa) de predominio L3-L5

- Lesión dependiente de la cara inferior del útero.

- Trastorno adaptativo causados por el despido del año 2018 por encontrarse enferma debido a problemas articulares de espalda.

- Lumbociatalgia crónica

En el índice de Barthel realizado en noviembre de 2018 obtuvo una puntuación de 95 (Dependencia leve)

Y presentan el carácter de irreversibles y crónicas, sin posibilidad de mejoría alguna.

Consecuencia de lo anterior, posee las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales:

- Para la flexo-extensión de raquis lumbar

- La bipedestación, no pudiendo estar de pie ni mantener posturas forzadas, agacharse, coger peso...

- La deambulación, trasladándose en el momento actual en silla de ruedas

- Limitación en cuanto al ritmo y continuidad de sus tareas por su patología psiquiátrica, la cual no la permite estar concentrada en la tarea encomendada."

Se admite parcialmente la modificación propuesta, en tanto que resulta adecuado introducir las conclusiones sentadas en el Informe Radiológico del Hospital Clínico Universitario de Valladolid de fecha 25.05.2021, organismo de carácter público que tiene conocimiento del estado en el que se encuentra la actora, si bien se ha de incorporar su redacción literal y no la parcial interesada por la actora. No se admite el resto de adiciones pues, en relación a parte de las limitaciones orgánicas y funcionales, las mismas constan recogidas en el hecho probado cuarto al citar el informe del EVI de fecha 20 de junio de 2019 y posteriormente en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia, por lo que se hace innecesaria su repetición. El resto no se desprenden de forma clara, directa y patente, sin necesidad de interpretaciones de los informes citados, siendo así que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia ( STS de fecha 24/5/2000, rec. 3223/1999).

De tal forma que el hecho probado octavo quedará redactado del siguiente modo:

" OCTAVO.-La demandante presenta el siguiente cuadro clínico:

-Discopatía degenerativa columna lumbar. Hernia discal L5- S1. Lumbalgia crónica. Artrosis cadera derecha.

-Trastorno adaptativo, ansioso depresivo, reactivo al fallecimiento de su hijo en accidente de tráfico en 2015. En seguimiento por Salud Mental. Pautado tratamiento con psicofármacos.

-Obesidad mórbida (grado IV).

- Protusión discal posterolateral izquierda en L2-L3

- Estenosis mixta de canal (constitucional y degenerativa) de predominio L3-L5 en principio sin repercusión radicular

- Lesión dependiente de la cara inferior del útero.

En el Indice de Barthel realizado en noviembre de 2018 obtuvo una puntuación de 95 (Dependencia leve)."

2º) Solicita la modificación del hecho probado segundo, proponiendo que quede redactado como se indica a continuación:

" La demandante fue cesada en su actividad laboral por cuenta ajena a través de desistimiento de su empleador con fecha de efectos 28.05.2018. Se inscribió como demandante de empleo el día 10 de abril de 2019".

Se rechaza la modificación pretendida pues el documento invocado no es hábil a efectos revisores, pues se trata de un escrito en el que figura el desistimiento del empleador, liquidación y nómina y contrato de trabajo, pero se trata de un documento privado que no ha sido ratificado en el acto del juicio, y cuyo contenido ya ha sido valorado por la juez de instancia, quien considera que " la actora cesó voluntariamente en la prestación de servicios por cuenta ajena el día 9 de junio de 2018", tal y como se recoge en el Fundamento de Derecho Tercero, siendo, como acabamos de decir, la valoración de la prueba facultad privativa del juez de instancia.

El motivo se rechaza.

TERCERO.- Al examen del derecho sustantivo destina la trabajadora el siguiente motivo de su recurso, al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción que señala, en concreto alega vulneración por inaplicación del artículo 194.5 en relación con el 195.4 de la LGSS.

Entiende quien recurre que las patologías que padece le impiden desarrollar cualquier actividad retribuible con la profesionalidad y las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, por lo que solicita que sea declarada afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

A tal efecto, el artículo 193.1 LGSS establece que " La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación."

El artículo 194.5 recoge que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 9 de febrero de 1987 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que, " este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen" (en el mismo sentido, Sentencias de 24 de febrero y 16 de julio de 1987).

Partiendo del relato de hechos probados, es evidente que con las limitaciones que presenta la trabajadora no podría seguir realizando las labores de empleada del hogar que venía desempeñando, como así lo entendió el EVI, pero en modo alguno implican que deba abandonar el mundo laboral, al conservar capacidades suficientes para desarrollar trabajos livianos que no conlleven la realización de esfuerzos o impliquen requerimientos de la zona lumbar, habida cuenta de que son muchos los trabajos que no requieren habilidades físicas específicas, pudiendo desempeñar labores que no dependan de la fuerza física. Igualmente, la obesidad mórbida que presenta, pudiera impedirle la realización de profesiones que conlleven una actividad física importante, pero no aquellas de carácter liviano y sedentario para las que no se encontraría incapacitada. Por otra parte, en relación a la dolencia psiquiátrica, presenta trastorno adaptativo, ansioso depresivo, reactivo al fallecimiento de su hijo en accidente de tráfico en 2015, estando en seguimiento por Salud Mental y en tratamiento con psicofármacos, no recogiéndose las limitaciones que dicha dolencia le ocasionan. Finalmente, en el Índice de Barthel realizado en noviembre de 2018, obtuvo una puntuación de 95 sobre 100, es decir, presenta una dependencia leve, lo que corrobora la decisión alcanzada en la sentencia recurrida y ahora confirmada por la Sala.

Se desestima el motivo.

CUARTO.- El último motivo de suplicación, también de censura jurídica, tiene por objeto examinar la vulneración por inaplicación del artículo 194.4 en relación con el 165.1 y 195.3.b) de la LGSS , solicitando la recurrente que sea declarada en situación asimilada a la del alta por aplicación de la doctrina flexible y humanizadora sentada por el Tribunal Supremo, motivo que va a correr igual suerte desestimatoria.

La STS de 26 de abril de 2022 ( Sentencia: 360/2022; Recurso: 395/2019; Ponente: SEBASTIAN MORALO GALLEGO), dispone, en relación a dicha doctrina, lo siguiente:

" Como recuerda laSTS 20/4/2021, rcud. 4668/2018, "reiterada doctrina jurisprudencial ha atenuado la exigencia del requisito del alta mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección, explicando que "el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido [...] debiendo entenderse que concurre el presupuesto de encontrarse la ahora recurrente en situación de asimilada al alta a los efectos de acceder a la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, puesto que es fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo durante un período de tiempo, tanto más cuanto en el momento de producirse la baja en la Seguridad Social estaba afecta de la misma enfermedad ya iniciada que le condujo a la situación de incapacidad permanente, con las graves dolencias no cuestionadas [...] En tal situación no puede presumirse un abandono por parte del trabajador del Sistema de Seguridad Social, puesto que por su estado no podía realmente efectuar gran parte de actividades con habitualidad, rendimiento y eficacia siendo fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo." ( sentencia del TS de 8 de marzo de 2017, recurso 2686/2015)."

Por su parte, la STS de 20 de abril de 2021 ( Sentencia: 416/2021; Recurso: 4668/2018; Ponente: JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE) recoge aquellos supuestos en los que la Sala Cuarta ha considerado como situaciones asimiladas al alta los supuestos de interrupción de la inscripción como demandante de empleo en los que concurrían las siguientes circunstancias:

1) Interrupciones de breve duración.

a) En la fecha del hecho causante, el actor no llevaba ni dos meses apartado del sistema de la Seguridad Social ( sentencia del TS de 8 de marzo de 2017, recurso 2686/2015).

b) El trabajador cesa voluntariamente para pasar a prestar servicios en otra empresa y 21 días después del cese, antes del inicio del nuevo empleo, sufre el accidente de tráfico del que dimana la incapacidad permanente ( sentencia del TS de 23 de febrero de 2017, recurso 2120/2015).

c) La baja en la Seguridad Social se produjo dos meses antes de su fallecimiento y obedeció a que la causante deseaba mejorar sus expectativas laborales, lo que evidencia que su baja no revelaba su voluntad de apartarse del mundo laboral sino continuar en el mismo con un trabajo más cualificado ( sentencia del TS de 19 de enero de 2010, recurso 4014/2008).

d) El trabajador fallecido estuvo en situación de paro involuntario después de haber agotado la prestación de desempleo, continuando inscrito como demandante de empleo. Fue dado de baja por la oficina por no haber acudido a un control, a lo que contribuyó su desfavorable estado físico, en cuya situación permaneció durante seis meses, volviendo a causar alta como demandante de empleo, situación en la que se encontraba en el momento de su fallecimiento ( sentencia del TS de 12 de marzo de 1998, recurso 2307/97).

2) Grave dolencia que impide desarrollar una actividad laboral con regularidad y eficacia.

a) En el momento de producirse la baja en la Seguridad Social el trabajador estaba afecto de la misma enfermedad ya iniciada que le condujo a la situación de incapacidad permanente absoluta, consistente en una grave dolencia (insuficiencia renal crónica en tratamiento con tres sesiones semanales de diálisis extracorpórea y en lista de espera para trasplante renal), sin que pueda presumirse un abandono del Sistema de Seguridad Social puesto que por su estado no podía realmente efectuar una actividad con habitualidad, rendimiento y eficacia, siendo fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo ( sentencia del TS de 3 de junio de 2014, recurso 2588/2013).

b) La baja en la Seguridad Social de la causante de la pensión de viudedad se produjo cuando llevaba casi dos años con el proceso que acabó con su vida y que no le permitía ya realizar una vida activa, lo que explica que descuidara los resortes legales prevenidos para estar en alta ( sentencia del TS de 19 de diciembre de 1996, recurso 1159/96).

c) El trabajador padecía una grave enfermedad psíquica y permaneció un breve período de tiempo, inferior a noventa días, sin inscribirse como demandante de empleo ( sentencia del TS de 25 de julio de 2000, recurso 4436/99).

d) El trabajador padecía carcinoma de pulmón con metástasis ósea y cardiopatía isquémica. Se trataba de un proceso que se había iniciado y agravado antes de la fecha en que fue dado de baja en la Oficina de Empleo ( sentencia del TS de 23 de mayo de 2000, recurso 3039/1999).

3) Permanencia en prisión

El beneficiario estuvo ingresado en un centro penitenciario durante el periodo de falta de inscripción como demandante de empleo ( sentencia del TS de 7 de noviembre de 2018, recurso 3549/2016).

Por el contrario, se ha negado la situación asimilada al alta cuando existen significativas interrupciones en la inscripción como demandante de empleo sin que se acredite la existencia de un impedimento grave, capaz de sustituir la voluntad del afectado. La interpretación humanizadora de este requisito legal no puede llevar a su anulación.

En concreto, en dos casos similares al que hoy nos ocupa, la Sala Cuarta negó la situación de asimilada al alta. Así, la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS de 23 de marzo de 2006, recurso 5478/2004, negó la situación asimilada al alta porque, desde la fecha en que se cumplieron 90 días naturales a partir de la baja en el RETA del causante (28 de septiembre de 2000), hasta el 30 de octubre de 2000, cuando se produjo la nueva inscripción, hubo un periodo de más de un mes sin alta en ninguna actividad, por cuenta propia o ajena, ni inscripción como demandante de empleo; y no se acreditó ningún elemento anómalo que interfiriera en el proceso hasta el punto de representar un impedimento grave, capaz de sustituir la voluntad del afectado.

Por su parte, la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS de 21 de marzo de 2006, recurso 2003/2004, negó la situación asimilada al alta, pues la causante causó baja como demandante de empleo por no renovación en fecha 22 de marzo de 2000 y no se inscribió como demandante hasta el 29 de enero de 2001 (10 meses y 7 días).

En el caso ahora sometido a la consideración de la Sala, la trabajadora cesó en su actividad laboral por cuenta ajena como empleada del hogar el día 9 de junio de 2018, no inscribiéndose como demandante de empleo hasta el día 10 de abril de 2019, 10 meses después, sin que consten los motivos que le impidieron inscribirse como demandante de empleo con anterioridad, por lo que, en consonancia con la doctrina jurisprudencial citada, no cabe considerar a la actora en situación asimilada a la del alta en aplicación de la doctrina flexible y humanizadora del Alto Tribunal.

Las consideraciones antedichas conllevan la confirmación de la sentencia de instancia, plenamente ajustada a derecho.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

EN NOMBRE DEL REY